外資并購規定遭遇誤讀

法規出臺與“徐工案”并無必然聯系實際操作中商務部仍有較大自由裁量權

　　《關于外國投資者并購境內企業的規定》8月9日公布后迅速引起媒體和輿論的廣泛關注，報道和評論鋪天蓋地。此《規定》由商務部、國資委、國家稅務總局等六部委聯合下發，由此可見決策層的重視程度。
　　但是，如果仔細研究《規定》及其
　　出臺背景，再綜觀迄今為止的相關報道和評論，便不難發現，多數并沒有摸準“脈搏”，其解讀與《規定》的主要意圖相去甚遠，至少失之片面。從一定程度上說，《規定》被普遍誤讀了。
　　多數報道和評論將《規定》與討論日久的凱雷并購徐工案聯系在一起，并且認為這是決策層對此爭論的正式回應。但事實上，此次《規定》是對2003年4月施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》的修訂，其醞釀始于去年，而非今年徐工案被炒得沸沸揚揚之后。從時間上講，兩者并沒有必然聯系。
　　而如何限制威脅國家產業安全的外資并購，在《規定》中并沒有特別強調，僅是第十二條規定：“外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。”
　　要求申報當然不是否決并購。該條的后半段強調，“當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可以會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施，以消除并購行為對國家經濟安全的影響。”這實際是一個措辭比較溫和的規定，在操作上也給了商務部較大的自由裁量權。
　　事實上，上述表述能與徐工案的關聯度有多大也很難界定。總體上看，《規定》最主要的目的其實是防止假外資的流入，支持這種判斷的相關依據在《規定》中可以找到很多。
　　比如，在“基本制度”的第一條，也即《規定》的第九條為：“外國投資者在并購后所設外商投資企業注冊資本中的出資比例高于25％的，該企業享受外商投資企業待遇。出資比例低于25％的，除法律和行政法規另有規定外，該企業不享受外商投資企業待遇，其舉借外債按照境內非外商投資企業舉借外債的有關規定辦理。”
　　對于企業來說，能否以“外資企業”的身份來享受稅收優惠意義重大。以企業所得稅為例，根據較為流行的統計數據，目前外資企業平均稅負為11％－13％，而內資企業的平均稅負為22％－24％，相差一倍。此外，在土地、政策等方面，外資企業也普遍享受諸多內資企業所無緣的優惠。
　　正是因上述規定隨情況變化日顯不公平，兩稅合并的呼聲才日益高漲。而在華外企本身的避稅行為日益嚴重。雖然2004年中國已經成為引資第一大國，但外企納稅的新貢獻是零。有媒體報道說，2004年外資企業涉嫌逃稅300億之巨。正因此次《規定》與稅收聯系密切，所以國稅總局才出現在共同頒行規定的六部委中。
　　按投資是否達到“25％”來衡量是否為外資企業，是一個被忽視的重大轉變。在2003年《外國投資者并購境內企業暫行規定》推出后，當時的商務部條法司司長張玉卿就曾表示，《暫行規定》的突破，主要表現在外資投資所占比例25％的限定的解禁上。在此之前，外資占到總投資25％以上的企業才被外經貿部認可，享受有關稅收優惠。而《暫行規定》雖然還劃分“25％以上”和“25％以下”的外資企業，但在稅收上其實是一視同仁享受優惠了。而現在的《規定》，把25％再次作為一個衡量標準，意味著商務部把這個門檻又重新抬起來了，這對過去那些靠著一點外資股份以享受優惠的企業來說，無疑是重大打擊。
　　此外，《規定》對反壟斷審查、外國投資者以股權作為支付手段并購境內公司等都專門作出了規定，這些都是值得注意的變化。
　　尤其值得一提的是，《規定》還花了整整一節來對特殊目的公司進行約束。所謂特殊目的公司，系指中國境內公司或自然人為實現以其實際擁有的境內公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司。這類公司在中國為數不少，尤其在上市和打算上市的公司中，所以證監會亦出現在六部委中。無數注冊地在百慕大群島、開曼群島、維爾京群島等眾多免稅地區或“監管天堂”的所謂外國投資公司，其真實身份即是特殊目的公司，老板也是純正的中國人。
　　對于特殊目的公司，《規定》作了種種約束，比如，特殊目的公司境外上市交易，應經國務院證券監督管理機構批準；境內公司在境外設立特殊目的公司，應向商務部申請辦理核準手續；境內公司及自然人從特殊目的公司獲得的利潤、紅利及資本變動所得外匯收入，應自獲得之日起6個月內調回境內。如果按此《規定》，蒙牛、尚德等之類的公司能否順利境外上市，盛大網絡等能否變身為外資企業，都得打問號了。
　　可以說，新《規定》不僅為了防止假外資的流入，也為了減少真內資的流失。

記者李愛明

來源：中華工商時報