規(guī)范外資并購更需規(guī)范審批行為

凱雷徐工等外資并購案，隨著《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(下稱《新規(guī)》)的發(fā)布，又被推上議論的熱鍋臺。不少媒體和學(xué)者的觀點認(rèn)為，《新規(guī)》將使火熱的外資并購，因為標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格、操作難度增大而降溫。而我卻認(rèn)為，《新規(guī)》不僅不會限制外資并購的進行，還有可能激發(fā)市場并購熱情。

外資并購的政策導(dǎo)向沒有改變

　　比較修正前后的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，《新規(guī)》除在外資換股并購、內(nèi)資返程并購中，增加了約束條件和標(biāo)準(zhǔn)，并對換股并購的內(nèi)資企業(yè)，必須委托并購顧問參與的要求；對涉及國家經(jīng)濟安全、重點行業(yè)、保護民族品牌的并購要求申報外，其他只是對外資并購辦法作了系統(tǒng)、規(guī)范和清晰的完善。外資并購可能危及國家經(jīng)濟安全，在全球化背景下，資本的流動性，內(nèi)資在特定環(huán)境下也可能會危及國家經(jīng)濟安全，這也是《新規(guī)》增加對特殊目的公司和外資換股并購引入境內(nèi)注冊的并購顧問的一個原因。

　　外資并購涉及的產(chǎn)業(yè)政策，依然取決于《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，什么是重點行業(yè)、鼓勵和限制什么，要看指導(dǎo)目錄的修改。目前斷言受貿(mào)易保護主義影響，外資并購將受到限制，還為時尚早。但是從暫行規(guī)定到《新規(guī)》第一條：“為了促進和規(guī)范外國投資者來華投資，引進國外的先進技術(shù)和管理經(jīng)驗，提高利用外資的水平……”的外資并購政策導(dǎo)向，并無任何變化，這意味著，進一步的具體規(guī)定，不會帶來對外資并購的簡單限制；對不同行業(yè)的鼓勵和限制變化，應(yīng)該取決于怎么提高利用外資的水平，怎么提高中國企業(yè)的國際競爭能力。

凱雷徐工案該怎樣還怎樣

　　從凱雷并購徐工案來看，《新規(guī)》對其無任何新增影響，是否能獲得審批，依然取決于既有的規(guī)則。此案爭論中所涉及的反壟斷、國家經(jīng)濟安全、產(chǎn)業(yè)政策、國資流失幾個問題，與《新規(guī)》完善和新增的內(nèi)容無實質(zhì)性關(guān)系。

　　《新規(guī)》中的反壟斷申報條件和審查標(biāo)準(zhǔn)，并沒有新增加任何限制性的條件。有關(guān)國資管理，在《新規(guī)》中也只是原則性要求，其遵從的審查標(biāo)準(zhǔn)依然是既有國資管理規(guī)定；而有關(guān)國家經(jīng)濟安全的審查，《新規(guī)》只是給定了申報的要求，并沒有給出具體定義，也沒有規(guī)定審查的標(biāo)準(zhǔn)；裝備制造業(yè)的產(chǎn)業(yè)政策先前已經(jīng)出臺，更與《新規(guī)》無關(guān)；也就是說如果按照先前的規(guī)則能夠通過，按《新規(guī)》也能通過。

　　如果不能通過，也許與是否符合國資轉(zhuǎn)讓程序、估價等因素有關(guān)，也可能與產(chǎn)業(yè)政策有關(guān)，但與反壟斷的標(biāo)準(zhǔn)、國家經(jīng)濟安全之間的聯(lián)系并不那么緊密。換言之，凱雷并購徐工是否獲得通過，與《新規(guī)》無直接關(guān)系，也與外資并購的政策導(dǎo)向沒有關(guān)系。

換股并購將激發(fā)市場并購熱情

　　對換股收購方式的制度承認(rèn)和規(guī)范，順應(yīng)了全球并購以股權(quán)作為支付對價的潮流。《新規(guī)》增加的條款主要是這一部分。

　　需要注意的是，換股收購僅適用兩種情形，一是作為支付對價的股權(quán)或者股份，限于境外上市公司的股份或者股權(quán)；二是境內(nèi)自然人和企業(yè)用境內(nèi)企業(yè)的權(quán)益，以境外上市為目的，在境外設(shè)立特殊目的公司，通過返程投資為目的的并購，而不是所有的跨國并購都可以采用換股收購。

　　以股權(quán)作為支付，不僅減少了籌措現(xiàn)金帶來的困難、降低了財務(wù)成本，還使小企業(yè)并購大企業(yè)成為可能，使大而無效的資源占用向更有效利用的方向流動。

　　這種換股收購制度安排，將會增加反向收購、借殼上市等融資和并購市場新的變化，境內(nèi)公司通過特殊目的公司境外上市，有助于境內(nèi)企業(yè)完善公司治理，提升企業(yè)的國際競爭力；跨國公司的換股收購，不僅能夠使交易雙方實現(xiàn)共贏，并購方不用支付更多的現(xiàn)金，被收購方也可以不必擔(dān)心失去企業(yè)控制。同時，被收購方也可分享資本增值收益，不失去對原有企業(yè)的控制；換股收購的優(yōu)勢必然會催生跨國并購的熱情，這種熱情不僅會給內(nèi)資企業(yè)帶來示范作用，而且會推動內(nèi)資企業(yè)加快產(chǎn)業(yè)整合步伐，積極參與經(jīng)濟全球化的競爭。

　　在展望未來并購市場格局時，更令人期盼的是，中國資本市場的發(fā)展，何時能令中國企業(yè)的境外并購也具有以股權(quán)作為對價支付的價格能力，在并購方式的變化中提升內(nèi)資企業(yè)的國際競爭能力。

　　對內(nèi)資企業(yè)境外設(shè)立的特殊目的公司的管制，將可能導(dǎo)致交易時間增加，但是否會在實質(zhì)上影響境外紅籌上市，取決于監(jiān)管部門的審批流程和審批標(biāo)準(zhǔn)如何規(guī)定。

外資并購審批制度應(yīng)盡快完善

　　《新規(guī)》在外資并購的導(dǎo)向上保持了穩(wěn)定性、一致性，增加了市場對中國法律制度趨勢的可預(yù)見性，但是，讓《新規(guī)》在執(zhí)行中更符合立法本意，尚需作很多的制度完善。

　　一要盡快完善外資并購涉及的國家經(jīng)濟安全、產(chǎn)業(yè)政策審查標(biāo)準(zhǔn)，進一步增加市場的可預(yù)期性。如果市場不能基于既定的審查標(biāo)準(zhǔn)，對是否進行并購作出判斷，將可能增加交易的不確定性成本。

　　二要盡快構(gòu)建專業(yè)的審查平臺，使得審查具有科學(xué)性、經(jīng)濟性，有助于維持對市場行為的指導(dǎo)性、穩(wěn)定性。現(xiàn)有規(guī)定存在可操作性差的現(xiàn)象，但是從法治的角度看，現(xiàn)有制度的完善問題并不是主要問題，更重要的問題是，對于違反制度的行為，沒有嚴(yán)厲的懲罰機制，如何防范和改進執(zhí)行中的不作為甚至胡作為行為是根本。

　　三要盡快完善審批流程，增加市場主體的可訴機制。市場有權(quán)知道什么時候、按什么路徑、什么可以做什么不可以做，對于符合審查標(biāo)準(zhǔn)和條件的并購，市場對于被拒絕或者沒有按照既定要求審查的并購，有一個投訴甚至訴訟的約束機制。

　　四要在換股并購中引入顧問機制，對于提高換股并購的質(zhì)量，防止境內(nèi)資產(chǎn)流失有積極意義，但是對提供服務(wù)的中介機構(gòu)審慎履行職責(zé)，缺乏損害賠償機制，如果不在具體的操作規(guī)程或者合同中，約定中介機構(gòu)的不適當(dāng)履行職責(zé)的賠償責(zé)任，并購顧問制度有可能流于形式。

　　規(guī)范外資并購不等于限制，不能把規(guī)范和限制畫上等號，但是規(guī)范市場行為，更要規(guī)范審批行為；如果不能規(guī)范行政審批行為，也不可能規(guī)范市場行為。只有制度完善明確、審批規(guī)范，才能防止規(guī)范被扭曲導(dǎo)致執(zhí)行效率低下，市場才能有穩(wěn)定的預(yù)期，才能談得上利用外資的水平提高了。

費國平(作者是全國工商聯(lián)并購公會常務(wù)理事隆安(上海)律師事務(wù)所主任)

來源:第一財經(jīng)日報